Parmi les modifications législatives positives de cette dernière période, nous retrouvons parmi d’autres, l’alignement des dispositions fiscales à la réalité économique actuelle, en ce qui concerne les programmes de stimulation et de rémunération du personnel.
L’un de ces changements récents fait référence aux amendements apportés à la législation fiscale par lesquels sont réglementés les programmes dénommés de manière générique « Plan de Stock-options ». L’utilisation de ces programmes avant la date de 1er janvier 2016 (notamment dans le cadre des filiales roumaines des entreprises multinationales), a été un sujet de controverse entre les autorités fiscales et les entreprises en l’absence de réglementations fiscales claires.
En conséquence, nous nous proposons d’expliquer quelles sont les implications fiscales découlant de leur mise en place, quels sont les problèmes rencontrés dans la pratique, dans le cas de ces programmes, bien que dénommés « Plan de Stock-options », en faits, du point de vue fiscal, ne respectent pas les conditions pour être qualifiés ainsi, ainsi que certaines considérations dans le contexte de l’élargissement du champ d’application à partir du 2017.
Implications fiscales sur les programmes qui se qualifient de fait comme « Plan de Stock-options »
Jusqu’à l’entrée en vigueur du Nouveau Code Fiscal (i.e. 1er janvier 2016), la seule définition dans la législation roumaine du programme « Plan de Stock-options » était prévue dans un Ordre Commun du ministre de l’économie et finances, et du président CNVM et donc, celui*-ci a été le seul point de repère dans l’analyse de la qualification d’un programme initié par un contribuable comme remplissant les conditions d’un « Plan de Stock-options », ainsi :
« Un programme initié dans le cadre d’une personne juridique dont les valeurs mobilières sont admises à la transaction sur un marché réglementé ou transactionnels dans le cadre d’un système alternatif de transaction, par lequel est accordé aux employés de cette société commerciale le droit d’acheter un nombre déterminé d’actions émises par cette société à un prix préférentiel ».
D’un autre côté, le Code Fiscal a attribué aux programmes se qualifiant comme « Plan de Stock-options », un traitement fiscal préférentiel, à savoir : l’octroi du droit à un « Plan de Stock-options » le constitue pas un avantage salarial, ni au moment de son octroi, ni au moment de l’exercice de l’option (i.e. achat de valeurs mobilières en vertu de la législation en vigueur jusqu’au 1er janvier 2016).
Ainsi, l’applicabilité de tels programmes en vertu de la définition prévue par la législation adjacente avait un caractère assez restrictif défini par les critères suivants : (i) programme initié par une personne juridique dont les titres de valeur sont admises à la transaction ; (ii) les bénéficiaires pouvaient être uniquement leurs salariés ; (iii) il était prévu le droit d’acheter des titres de valeur à un prix préférentiel.
Vu ces considérations, les controverses nées dans la pratique se sont situées dans les champs suivants :
En vertu de la relation d’embauche existante entre le salarié et l’employeur, le salarié était en droit de participer à un tel programme par la société – mère, dans la plupart des cas, non-résidente. Toutefois, de fait, il est évident que l’employé ne serait pas en droit de participer à ce programme en l’absence d’une relation d’embauche avec l’employeur roumain (non-listé sur un marché réglementaire ou dans le cadre d’un système alternatif). Les contraintes de la définition ont mené à un flou de la qualification de tels programmes comme étant des « Plan de Stock-options » de la perspective fiscale. Dans ce sens, il existe des opinions conformément auxquelles, le gain obtenu par la personne au moment de l’exercice de l’option serait un revenu de nature salariale imposable avec l’impôt sur le revenu et cotisations sociales. Cette approche est apparue en vertu de la définition des revenus salariaux qui comprennent également des avantages reçus par l’employé des tiers, suite aux dispositions du contrat individuel de travail ou une relation contractuelle entre les parties.
Cas de l’employé qui avait le droit d’acheter des actions à titre gratuit au moment de l’exercice de l’option
Dans ce contexte, il existait également des opinions conformément auxquelles, comme la législation ne prévoyait pas expressément l’acquisition gratuit de valeurs mobilières au moment de l’exercice de l’option et de l’autre coté, l’octroi des actions gratuites représente un gain garanti, indépendamment du prix auquel les valeurs mobilières sont valorisées ultérieurement par la vente, un tel programme ne serait pas qualifié comme « Plan de Stock-options » de la perspective fiscale.
Les limitations et les contraintes ont été, à la fois éliminées par le législateur à partir de l’entrée en vigueur du Nouveau Code Fiscal et continuant avec les modifications apportées au 1er janvier 2017. Ainsi, sous sa forme actuelle, du point de vue fiscal, le programme « Plan de Stock-options » est défini par la législation fiscale sur la base des critères suivantes :
Qui peut initier un tel programme : toute personne juridique (donc, la condition que la personne juridique soit listée sur un marché réglementé ou alternatif, est éliminée).
Qui peut bénéficier : les employés, les administrateurs, les directeurs de la personne juridique ou des personnes juridiques liées.
Quelles sont les conditions à remplir : le programme doit avoir une période de 1 an minimum entre le moment de l’octroi du droit et le moment de son exercice.
Que peuvent recevoir les bénéficiaires : les bénéficiaires du programme peuvent recevoir au moment de l’exercice de l’option des titres de participation, gratuitement, ou à un prix préférentiel.
Une fois qualifié comme « Plan de Stock-options », les implications fiscales apparaissent soit suite à la détention de titres de participation obtenus gratuitement ou à un prix préférentiel (générant des dividendes), soit suite à l’aliénation des titres de participation ainsi achetés (générant des revenus provenant du transfert des titres de valeur).
Dans le cas des titres de participation générant des dividendes au niveau de la personne, elle doit de l’impôt sur le revenu (16%) et la cotisation sociale de santé (5,5%), uniquement dans le cas où la personne réalise d’autres revenus (e.g. salariaux, des activités indépendantes). Dans le cas de l’aliénation des titres de participation, la personne physique doit un impôt sur le revenu calculé au niveau des gains du transfert des titres de valeur (i.e. prix de vente moins prix d’achat préférentiel, moins les coûts afférents à la transaction) et la cotisation sociale de santé dans les mêmes conditions que ci-dessus (i.e. dans le cas où ne réalise pas d’autres revenus réglementés par la loi). Du point de vue déclaratif, la personne physique a l’obligation de dépôt de la déclaration de revenus réalisés (formulaire 200) dans le cas où ces bénéfices sont obtenus en Roumanie ou la déclaration visant les revenus obtenus à l’étranger (formulaire 201), dans le cas où les revenus sont obtenus à l’étranger jusqu’au 25 mai de l’année suivante celle dans laquelle ont été obtenus ces revenus. L’impôt sur le revenu et la cotisation sociale de santé sont calculés ensuite par l’autorité fiscale sur la base des informations déclarés par la personne physique et transmises par décision d’imposition.
Programmes qui ne respectent pas les critères pour être qualifiés comme « Plan de Stock-options » du point de vue fiscal
Dans la pratique, les schémas et les programmes initiés par les entreprises pour la rémunération de la loyauté ou des performances des employés, directeurs, administrateurs, prennent des formes différentes. Bien que beaucoup d’entre eux pourraient être appelés génériquement « Plan de Stock-options », de la perspective fiscale, ne remplissent pas les critères stipulés par la législation fiscale.
Contexte dans lequel, est posé le problème du traitement fiscal applicable aux revenus obtenus par les bénéficiaires suite à la participation de tels programmes.
Ainsi, dans cette sphère, les opinions ont été variées et sont parties du champ des conseillers fiscaux, dont certaines ont été confirmées par des fonctionnaires du Ministère des Finances Publiques dans les réponses émises aux lettres d’orientation vers le Ministère.
Les solutions proposées à la plupart des types de schéma de rémunération (par exemple, l’octroi gratuit de titres de participation aux employés, l’octroi de titres de participation à une valeur non-significative, la participation au profit du personnel) se sont dirigées vers l’imposition du bénéfice par l’impôt sur le revenu et les cotisations sociales similaires aux revenus salariaux.
Les choses se compliquent encore, dans les conditions dont la personne physique a été inscrite dans un programme initié par une société affiliée non-résidente. Dans ce dernier cas, du point de vue de l’impôt sur le revenu, il a été largement admis que, dans le champ de l’impôt sur le revenu, la personne physique est tenue de déclarer (par le formulaire 224 – Déclaration sur les revenus sous forme de salaires et assimilés aux salaires obtenus à l’étranger) le paiement de l’impôt sur le revenu.
En ce qui concerne les cotisations sociales, elles restent à la charge de l’initiateur du programme, à savoir la personne juridique non-résidente, qui a l’obligation d’être enregistrée du point de vue fiscal en Roumanie et à déposer le formulaire 112 - Déclaration concernant les obligations de paiement des cotisations sociales, de l’impôt sur le revenu et d’enregistrement nominale des personnes assurées, par laquelle déclarera les cotisations sociales obligatoires.
En parallèle à cette approche, dans les cas d’existence d’un accord entre le bénéficiaire et le payeur de revenus de nature salariale non-résident, la personne physique a la possibilité d’être enregistrée du point de vue fiscal et de déposer la Déclaration 112 afin de déclarer l’impôt sur le revenu et les cotisations sociales, en respectant la législation européenne applicable dans le domaine de la sécurité sociale, en se substituant ainsi à la personne juridique non-résidente qui aurait eu des obligations déclaratives et de paiement des cotisations sociales en Roumanie.
Étendue du champ d’applicabilité à partir du 1er janvier 2017
À partir du 1er janvier 2017, le champ d’applicabilité des programmes de « Plan de Stock-options » a été considérablement étendu comme nous l’avons présenté dans la première section de l’article. Un aspect intéressant est l’étendue de la définition en ce qui concerne la nature des titres de valeur qui peuvent être accordés gratuitement ou à un prix préférentiel. Ainsi, à partir de 2017, toute personne juridique roumaine peut initier un tel programme indépendamment de la nature des titres (i.e. parts sociales, actions cotées/non-cotées). Dans le cas d’une société à responsabilité limitée qui veut initier un tel programme, les questions qui se posent sont celles visant la disponibilité de l’initiateur, société à responsabilité limitée, de changer la structure de l’actionnariat parce que, dans l’acception de la notion de « Plan de Stock-options », l’employé a le droit soit de conserver les titres de participation reçus dans le cadre du programme, soit de les aliéner. Dans ce dernier cas, l’initiateur du programme voudra le plus probablement, de prendre de mesures visant l’exercice du droit de préemption. Les aspects juridiques qui peuvent avoir une incidence dans une telle situation, ne font pas l’objet du présent article, mais seront certainement débattus par les juristes.
Conclusions
Bien que le champ d’application dans le cadre des programmes de « Plan de Stock-options » ait été élargi du point de vue fiscal, chaque schéma de rémunération et de stimulation du personnel doit être analysé séparément en fonction des conditions du programme et la situation de fait réelle. Dans ce contexte, soulignons l’importance du principe de la prévalence de l’économique sur le juridique, principe utilisé de plus en plus fréquemment par les autorités fiscales dans le cadre des contrôles démarrés au niveau des contribuables.
L’un de ces changements récents fait référence aux amendements apportés à la législation fiscale par lesquels sont réglementés les programmes dénommés de manière générique « Plan de Stock-options ». L’utilisation de ces programmes avant la date de 1er janvier 2016 (notamment dans le cadre des filiales roumaines des entreprises multinationales), a été un sujet de controverse entre les autorités fiscales et les entreprises en l’absence de réglementations fiscales claires.
En conséquence, nous nous proposons d’expliquer quelles sont les implications fiscales découlant de leur mise en place, quels sont les problèmes rencontrés dans la pratique, dans le cas de ces programmes, bien que dénommés « Plan de Stock-options », en faits, du point de vue fiscal, ne respectent pas les conditions pour être qualifiés ainsi, ainsi que certaines considérations dans le contexte de l’élargissement du champ d’application à partir du 2017.
Implications fiscales sur les programmes qui se qualifient de fait comme « Plan de Stock-options »
Jusqu’à l’entrée en vigueur du Nouveau Code Fiscal (i.e. 1er janvier 2016), la seule définition dans la législation roumaine du programme « Plan de Stock-options » était prévue dans un Ordre Commun du ministre de l’économie et finances, et du président CNVM et donc, celui*-ci a été le seul point de repère dans l’analyse de la qualification d’un programme initié par un contribuable comme remplissant les conditions d’un « Plan de Stock-options », ainsi :
« Un programme initié dans le cadre d’une personne juridique dont les valeurs mobilières sont admises à la transaction sur un marché réglementé ou transactionnels dans le cadre d’un système alternatif de transaction, par lequel est accordé aux employés de cette société commerciale le droit d’acheter un nombre déterminé d’actions émises par cette société à un prix préférentiel ».
D’un autre côté, le Code Fiscal a attribué aux programmes se qualifiant comme « Plan de Stock-options », un traitement fiscal préférentiel, à savoir : l’octroi du droit à un « Plan de Stock-options » le constitue pas un avantage salarial, ni au moment de son octroi, ni au moment de l’exercice de l’option (i.e. achat de valeurs mobilières en vertu de la législation en vigueur jusqu’au 1er janvier 2016).
Ainsi, l’applicabilité de tels programmes en vertu de la définition prévue par la législation adjacente avait un caractère assez restrictif défini par les critères suivants : (i) programme initié par une personne juridique dont les titres de valeur sont admises à la transaction ; (ii) les bénéficiaires pouvaient être uniquement leurs salariés ; (iii) il était prévu le droit d’acheter des titres de valeur à un prix préférentiel.
Vu ces considérations, les controverses nées dans la pratique se sont situées dans les champs suivants :
En vertu de la relation d’embauche existante entre le salarié et l’employeur, le salarié était en droit de participer à un tel programme par la société – mère, dans la plupart des cas, non-résidente. Toutefois, de fait, il est évident que l’employé ne serait pas en droit de participer à ce programme en l’absence d’une relation d’embauche avec l’employeur roumain (non-listé sur un marché réglementaire ou dans le cadre d’un système alternatif). Les contraintes de la définition ont mené à un flou de la qualification de tels programmes comme étant des « Plan de Stock-options » de la perspective fiscale. Dans ce sens, il existe des opinions conformément auxquelles, le gain obtenu par la personne au moment de l’exercice de l’option serait un revenu de nature salariale imposable avec l’impôt sur le revenu et cotisations sociales. Cette approche est apparue en vertu de la définition des revenus salariaux qui comprennent également des avantages reçus par l’employé des tiers, suite aux dispositions du contrat individuel de travail ou une relation contractuelle entre les parties.
Cas de l’employé qui avait le droit d’acheter des actions à titre gratuit au moment de l’exercice de l’option
Dans ce contexte, il existait également des opinions conformément auxquelles, comme la législation ne prévoyait pas expressément l’acquisition gratuit de valeurs mobilières au moment de l’exercice de l’option et de l’autre coté, l’octroi des actions gratuites représente un gain garanti, indépendamment du prix auquel les valeurs mobilières sont valorisées ultérieurement par la vente, un tel programme ne serait pas qualifié comme « Plan de Stock-options » de la perspective fiscale.
Les limitations et les contraintes ont été, à la fois éliminées par le législateur à partir de l’entrée en vigueur du Nouveau Code Fiscal et continuant avec les modifications apportées au 1er janvier 2017. Ainsi, sous sa forme actuelle, du point de vue fiscal, le programme « Plan de Stock-options » est défini par la législation fiscale sur la base des critères suivantes :
Qui peut initier un tel programme : toute personne juridique (donc, la condition que la personne juridique soit listée sur un marché réglementé ou alternatif, est éliminée).
Qui peut bénéficier : les employés, les administrateurs, les directeurs de la personne juridique ou des personnes juridiques liées.
Quelles sont les conditions à remplir : le programme doit avoir une période de 1 an minimum entre le moment de l’octroi du droit et le moment de son exercice.
Que peuvent recevoir les bénéficiaires : les bénéficiaires du programme peuvent recevoir au moment de l’exercice de l’option des titres de participation, gratuitement, ou à un prix préférentiel.
Une fois qualifié comme « Plan de Stock-options », les implications fiscales apparaissent soit suite à la détention de titres de participation obtenus gratuitement ou à un prix préférentiel (générant des dividendes), soit suite à l’aliénation des titres de participation ainsi achetés (générant des revenus provenant du transfert des titres de valeur).
Dans le cas des titres de participation générant des dividendes au niveau de la personne, elle doit de l’impôt sur le revenu (16%) et la cotisation sociale de santé (5,5%), uniquement dans le cas où la personne réalise d’autres revenus (e.g. salariaux, des activités indépendantes). Dans le cas de l’aliénation des titres de participation, la personne physique doit un impôt sur le revenu calculé au niveau des gains du transfert des titres de valeur (i.e. prix de vente moins prix d’achat préférentiel, moins les coûts afférents à la transaction) et la cotisation sociale de santé dans les mêmes conditions que ci-dessus (i.e. dans le cas où ne réalise pas d’autres revenus réglementés par la loi). Du point de vue déclaratif, la personne physique a l’obligation de dépôt de la déclaration de revenus réalisés (formulaire 200) dans le cas où ces bénéfices sont obtenus en Roumanie ou la déclaration visant les revenus obtenus à l’étranger (formulaire 201), dans le cas où les revenus sont obtenus à l’étranger jusqu’au 25 mai de l’année suivante celle dans laquelle ont été obtenus ces revenus. L’impôt sur le revenu et la cotisation sociale de santé sont calculés ensuite par l’autorité fiscale sur la base des informations déclarés par la personne physique et transmises par décision d’imposition.
Programmes qui ne respectent pas les critères pour être qualifiés comme « Plan de Stock-options » du point de vue fiscal
Dans la pratique, les schémas et les programmes initiés par les entreprises pour la rémunération de la loyauté ou des performances des employés, directeurs, administrateurs, prennent des formes différentes. Bien que beaucoup d’entre eux pourraient être appelés génériquement « Plan de Stock-options », de la perspective fiscale, ne remplissent pas les critères stipulés par la législation fiscale.
Contexte dans lequel, est posé le problème du traitement fiscal applicable aux revenus obtenus par les bénéficiaires suite à la participation de tels programmes.
Ainsi, dans cette sphère, les opinions ont été variées et sont parties du champ des conseillers fiscaux, dont certaines ont été confirmées par des fonctionnaires du Ministère des Finances Publiques dans les réponses émises aux lettres d’orientation vers le Ministère.
Les solutions proposées à la plupart des types de schéma de rémunération (par exemple, l’octroi gratuit de titres de participation aux employés, l’octroi de titres de participation à une valeur non-significative, la participation au profit du personnel) se sont dirigées vers l’imposition du bénéfice par l’impôt sur le revenu et les cotisations sociales similaires aux revenus salariaux.
Les choses se compliquent encore, dans les conditions dont la personne physique a été inscrite dans un programme initié par une société affiliée non-résidente. Dans ce dernier cas, du point de vue de l’impôt sur le revenu, il a été largement admis que, dans le champ de l’impôt sur le revenu, la personne physique est tenue de déclarer (par le formulaire 224 – Déclaration sur les revenus sous forme de salaires et assimilés aux salaires obtenus à l’étranger) le paiement de l’impôt sur le revenu.
En ce qui concerne les cotisations sociales, elles restent à la charge de l’initiateur du programme, à savoir la personne juridique non-résidente, qui a l’obligation d’être enregistrée du point de vue fiscal en Roumanie et à déposer le formulaire 112 - Déclaration concernant les obligations de paiement des cotisations sociales, de l’impôt sur le revenu et d’enregistrement nominale des personnes assurées, par laquelle déclarera les cotisations sociales obligatoires.
En parallèle à cette approche, dans les cas d’existence d’un accord entre le bénéficiaire et le payeur de revenus de nature salariale non-résident, la personne physique a la possibilité d’être enregistrée du point de vue fiscal et de déposer la Déclaration 112 afin de déclarer l’impôt sur le revenu et les cotisations sociales, en respectant la législation européenne applicable dans le domaine de la sécurité sociale, en se substituant ainsi à la personne juridique non-résidente qui aurait eu des obligations déclaratives et de paiement des cotisations sociales en Roumanie.
Étendue du champ d’applicabilité à partir du 1er janvier 2017
À partir du 1er janvier 2017, le champ d’applicabilité des programmes de « Plan de Stock-options » a été considérablement étendu comme nous l’avons présenté dans la première section de l’article. Un aspect intéressant est l’étendue de la définition en ce qui concerne la nature des titres de valeur qui peuvent être accordés gratuitement ou à un prix préférentiel. Ainsi, à partir de 2017, toute personne juridique roumaine peut initier un tel programme indépendamment de la nature des titres (i.e. parts sociales, actions cotées/non-cotées). Dans le cas d’une société à responsabilité limitée qui veut initier un tel programme, les questions qui se posent sont celles visant la disponibilité de l’initiateur, société à responsabilité limitée, de changer la structure de l’actionnariat parce que, dans l’acception de la notion de « Plan de Stock-options », l’employé a le droit soit de conserver les titres de participation reçus dans le cadre du programme, soit de les aliéner. Dans ce dernier cas, l’initiateur du programme voudra le plus probablement, de prendre de mesures visant l’exercice du droit de préemption. Les aspects juridiques qui peuvent avoir une incidence dans une telle situation, ne font pas l’objet du présent article, mais seront certainement débattus par les juristes.
Conclusions
Bien que le champ d’application dans le cadre des programmes de « Plan de Stock-options » ait été élargi du point de vue fiscal, chaque schéma de rémunération et de stimulation du personnel doit être analysé séparément en fonction des conditions du programme et la situation de fait réelle. Dans ce contexte, soulignons l’importance du principe de la prévalence de l’économique sur le juridique, principe utilisé de plus en plus fréquemment par les autorités fiscales dans le cadre des contrôles démarrés au niveau des contribuables.
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